על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית- המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות?

Transcription

1 על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית- המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות? משה כהן-אליה* בפסיקת בית-המשפט העליון ב- 52 השנים האחרונות חל שינוי ברור בתפיסה של עקרון איסור ההפליה בנוגע לקבוצות מוחלשות מעבר מעיקרון האוסר כוונות מפלות לעיקרון האוסר תוצאות מפלות. מאמר זה עורך טיפולוגיה של טענות הפליה שנדונו בפסיקה, וממקם טענות אלה בין גישות ממוקדות-כוונה לבין גישות ממוקדות-תוצאה לעקרון איסור ההפליה. המאמר טוען כי רטוריקת השוויון התוצאתני בפסיקת בית-המשפט העליון ממלאת לרוב ערך מכשירני לחשיפת מצב תודעתי של כוונה מפלה, ואין היא מבטאת מחויבות טבועה לעקרון השוויון בתוצאות. נוסף על כך, המאמר מפתח מושג חדש בתחום דיני ההפליה "אדישות מפלה". אדישות מפלה מתקיימת כאשר מקבל ההחלטה חותר להשיג מטרה לגיטימית שיש לה תוצר-לוואי מפלה לגבי קבוצות מוחלשות. המאמר טוען כי כאשר המדינה אדישה לחלוטין לתוצר המפלה, היא מבטאת אמפתיה בר ירנית, שאינה אלא חוסר כבוד כלפי החברים בקבוצה המוחלשת, באופן שקרוב לחוסר הכבוד שכוונה מפלה מבטאת. מבוא. א. היסודות העיוניים של גישת הכוונה המפלה ושל גישת התוצאה המפלה: 1. גישת הכוונה המפלה; 2. גישת התוצאה המפלה; 3. כוונה ותוצאה ציבורי ופרטי. ב. כוונה מפלה לעומת תוצאה מפלה בפסיקת בית-המשפט העליון: 1. כוונה מפלה בפסיקה; 2. השימוש המכשירני של הפסיקה בגישת התוצאה המפלה. ג. אדישות מפלה: 1. ייצוג הולם; 2. התאמות סבירות; 3. קריאה מחודשת של קטגוריות מורכבות; 4. בין אדישות לבין כוונה. ד. סיכום. מבוא נשיא, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים. תודה למורן רגב על עבודת מחקר מעולה. אני מבקש להודות גם ליפעת ביטון, לעידו פורת, לגילה שטופלר וליופי תירוש על הערות מועילות לגרסאות מוקדמות של מאמר זה. תודה לעורכי כתב-העת ממשל וממשל וכן לקוראים החיצוניים על הערות מצוינות, שחלקן השפיעו על קו הטיעון של מאמר זה. *

2 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה בפסיקת בית-המשפט העליון בעשרים וחמש השנים האחרונות ניתן להבחין בשינוי בתפיסה של עקרון איסור ההפליה בנוגע לקבוצות מוחלשות מעבר מעיקרון האוסר כוונות מפלות לעיקרון האוסר תוצאות מפלות. תמה חוזרת ונשנית בפסיקה היא שכוונות אינן קונקלוסיביות לצורך הוכחת קיומה של הפליה נגד קבוצה מוחלשת, וכי בית- המשפט חותר להשיג שוויון בתוצאות. 1 לפי גישת השוויון בתוצאות, ליסוד הנפשי של בג"ץ פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב) 2 ( , )1755( )להלן: פרשת פורז( )"השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים; השאלה היא גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה נפגע השוויון"(; בג"ץ נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד) 4 ( )1770( , )להלן: פרשת נבו( )"כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית"(; בג"ץ בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח) 2 ( , )1774( )"קיומה או היעדרה של הפליה נקבע, בין השאר, על פי האפקט שדבר חקיקה משיג הלכה למעשה... על כן דין שניסוחו 'ניטראלי' עשוי להיות מפלה, אם האפקט שלו הוא מפלה. אכן, הפליה עשויה להיות בלתי מכוונת... אפילו מטרתה של נורמה משפטית אינה ליצור הפליה, אם ההפליה נוצרת, הלכה למעשה, הנורמה נגועה בהפליה... הפליה עשויה להיות 'נסתרת' ו'שיטתית', במובן זה שאין היא מופיעה 'על פני' הנורמה, אלא נובעת מ'האפקט' של הנורמה"(; בג"ץ שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח) 8 ( )1774( , )להלן: עניין שדולת הנשים( )"רעיון 'ההעדפה המתקנת' )או: 'המקדמת', )affirmative action נגזר מעקרון השוויון, ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית" )ההדגשה במקור((; בג"ץ אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח) 8 ( )1774( , )להלן: עניין דנילוביץ( )"אכן, ההפליה אינה נקבעת אך על-פי רצונו ומחשבתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה"(; בג"ץ קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד) 1 ( 285, )2000( 297 )להלן: פרשת קעדאן( )"התוצאה )ה'אפקט'( של מדיניות ההפרדה הנוהגת כיום היא מפלה, גם אם המניע להפרדה אינו הרצון להפלות. קיומה של הפליה נקבע, בין השאר, על-פי האפקט של ההחלטה או של המדיניות ואפקט זה, בענייננו, הוא מפלה"(; דנג"ץ רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד) 8 ( , )2000 ) )"העובד ]ירים[ נטל זה אם יוכיח כי הלכה למעשה מתקיימת אצל המעביד תוצאה של 1 הפליה על בסיס של גיל"(; בג"ץ שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב) 3 ( 530, פס' 48 לפסק-דינו של השופט חשין )1775( )"השאלה אם נוצרו אי-שוויון והפליה תיבחן כפי שראינו על-פי התוצאה, ולא על-פי הכוונה. כוונה טובה אין די בה להקדים יום יפה, אין די בה כדי להועיל, אם התוצאה המתקבלת היא תוצאה של הפליה"(; בג"ץ עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא) 2 ( 202, פס' 81 לפסק-דינו של הנשיא ברק )2005( )"כחוט השני עוברת בפסיקתו של בית המשפט העליון התפיסה כי 'הפליה היא פסולה גם כשאין ביסודה כוונה להפלות'"( )להלן: פרשת עדאלה(; בג"ץ ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פס' 15 לפסק-דינו של הנשיא ברק )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת ועדת המעקב( )"הפליה אסורה עשויה להתקיים גם בהעדר כוונה או מניע של אפליה מצד יוצרי הנורמה המפלה. לעניין ההפליה, די בתוצאה המפלה"(.

3 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה מקבל ההחלטה אין חשיבות מכרעת, והערך המוסרי של פעולתו נמדד ביחס לתוצאות בפועל. שינוי זה ברטוריקת ההנמקה מרמז למעבר מתפיסה דאונטולוגית של עקרון איסור הפליה, המטילה איסורים קטגוריים על כוונות מפלות, לתפיסה הבוחנת את התוצאות המפלות בפועל, גם בהעדר הוכחה לקיומה של כוונה מפלה. מעבר כזה תואם שינויים בעלי אופי כללי במשפט הישראלי בכללותו, ובמשפט הציבורי בפרט, של ירידת הנמקות פורמליות וקטגוריאליות ועליית הצדקות מהותיות. 2 מאמר זה עורך טיפולוגיה של טענות הפליה, ובוחן את הזיקה שבין הסוגים השונים של טענות ההפליה לבין גישת הכוונה וגישת התוצאה. מסקנת הניתוח היא שקיימת קשת רחבה של סוגי הפליה על הרצף שבין כוונות לתוצאות, וכי היחסים בין כוונה לתוצאה אינם בינריים, אלא ליניאריים. מאמר זה מבקש לתרום לספרות שרטוט של תמונה מורכבת של המושג החמקמק "כוונה מפלה" והצגה שיטתית ומסודרת של כל קטגוריות המקרים שניתן לכלול בתוך מושג זה. מסקנה מרכזית נוספת שעולה מניתוח פסקי-הדין המאמצים את דוקטרינת השוויון בתוצאה היא שנדירים המקרים שבהם בית-המשפט מטיל אחריות מוחלטת בגין הפרה של עקרון איסור ההפליה, וכי למרות הרטוריקה של שוויון בתוצאות, בית-המשפט מייחס חשיבות במפורש או במובלע למצב התודעתי של מקבל ההחלטה. במילים אחרות, השוויון התוצאתי בפסיקת בית-המשפט העליון הוא לרוב בעל ערך מכשירני )אינסטרומנטלי( לחשיפת מצב תודעתי מפלה, ולא בעל ערך טבוע )אינטרינזי(, ואין הוא מבטא נטישה של התפיסה הדאונטולוגית של עקרון איסור ההפליה. כלומר, גם במקרים שבהם בית-המשפט פוסק כי לא ה וכחה כוונה מפלה ועובר להנמקה של שוויון בתוצאות, הוא נשאר עדיין בתוך תפיסת שוויון ממוקדת-כוונות. נוסף על כך, המאמר מפתח מושג חדש בתחום דיני ההפליה "אדישות מפלה". אדישות מפלה מתקיימת כאשר מקבל ההחלטה חותר להשיג מטרה לגיטימית שיש לה תוצר-לוואי מפלה לגבי קבוצות מוחלשות. במקרים שבהם הגורם השלטוני הפועל אדיש לחלוטין לתוצר המפלה, הוא מבטא אמפתיה בר ירנית )סלקטיבית(, שאינה אלא חוסר כבוד כלפי החברים בקבוצה המוחלשת, באופן שקרוב לחוסר הכבוד שכוונה מפלה מבטאת. המאמר מתקדם באופן הבא: פרק א מציג את שני קצות הקשת גישת הכוונה הטהורה וגישת התוצאה הטהורה. הוא חושף את היסודות המוסריים העומדים ביסוד כל אחת מהגישות, ומגדיר את התפקיד שבתי-המשפט צריכים למלא כדי להגשימה. חלק זה גם מצביע על החולשות של כל אחת מהגישות הן ביחס למידה שבה כל אחת מהן מגשימה את מטרותיו של עקרון איסור ההפליה, והן בנוגע לגבולות הלגיטימיות של ראו מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט יז )1773(; 803 מני מאוטנר "דברים בדיון 'עשרים שנה לספר 'ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי''" )הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, (, נגיש בכתובת. לאפיון דומה של בית-המשפט העליון בעידן ברק ראו גם משה כהן-אליה "מידתיות ותרבות ההצדקה אצל אהרן ברק" משפט ועסקים טו )2012(

4 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה הביקורת השיפוטית המתפקדת במסגרת כל אחת מהן. פרק ב עושה שימוש בפסקי-הדין של בית-המשפט העליון כחומר-גלם לזיהוי סוגים שונים של טענות הפליה על הרצף שבין כוונה לבין תוצאה, ביניהם זדון וכוונה רעה, חשיבה סטריאוטיפית בתום-לב, הבאה בחשבון של העדפות מפלות של לקוחות, הפליה סטטיסטית, וטענה בדבר עלויות כרציונליזציה של כוונה מפלה. חלק זה גם חושף את התפקיד המכשירני שרטוריקת השוויון התוצאתי ממלאת בפסיקת בית-המשפט העליון כדרך לחשיפת כוונות מפלות. פרק ג מתמקד בתביעות לשוויון שנושאות אופי תוצאתני מובהק יותר, כגון החובה להבטיח ייצוג הולם של נשים וערבים או הדרישה לערוך התאמות סבירות לאנשים עם מוגבלות. חלק זה מראה כי אפילו בתביעות תוצאתניות מובהקות מסוג זה בית-המשפט מייחס משקל למצבם התודעתי של מקבלי ההחלטות, וכי מצב תודעתי של אדישות, זלזול או אי-הפנמת קיומה של הנורמה השוויונית הוא שמוביל לפסילת החלטות שיוצרות חוסר שוויון בתוצאה. חלק זה גם מצביע על ה קרבה המוסרית שבין האיסור לפעול על-פי כוונות מפלות לבין האיסור לגלות אדישות מוחלטת כלפי הנורמה השוויונית. המהלך המרכזי במאמר, אם כן, אינו נורמטיבי, אלא תיאורי ואפיוני: הטענה היא שלמרות הרטוריקה של שוויון תוצאתי אשר בולטת בפסיקת בית-המשפט העליון, פסיקה זו אינה מבוססת על תפיסה של אחריות מוחלטת לתוצאה המפלה, וכי בפועל ניתן משקל משמעותי ליסוד הנפשי של מקבל ההחלטות, בין שמדובר בכוונות מפלות ובין שמדובר באדישות מפלה. אף שמאמר זה מסתפק במהלך תיאורי, הוא מ ונע גם מתפיסה שמזהה את הפרקטיקה של בית-המשפט כפרקטיקה מוצדקת, כלומר, כנובעת מאינטואיציה נכונה של השופטים שלפיה ביקורת שיפוטית בתחום של עקרון איסור ההפליה היא מוצדקת רק כאשר יש יסוד סביר להניח כי המצב התודעתי של מקבל ההחלטות היה פגום. עם זאת, במאמר זה לא אשטח את הטיעונים הנורמטיביים לטובת תפיסת הכוונה המפלה ונגזרותיה, ואני מותיר זאת למחקר עתידי. א. היסודות העיוניים של גישת הכוונה המפלה ושל גישת התוצאה המפלה קיימות שתי גישות עיקריות להבנת התפקיד של עקרון איסור ההפליה. האחת תופסת את עקרון איסור ההפליה ככלל משפטי האוסר באופן קטגורי קבלת החלטות המבוססות על כוונה מפלה. הגישה האחרת רואה בשוויון בתוצאות אידיאל שיש לחתור למימושו, ותופסת את עקרון איסור ההפליה כמנגנון לחלוקה-מחדש שוויונית, שתחולתו אינה תלויה בקיומה של אשמה, כוונה ומניעים מפלים מצד מקבל ההחלטה. שתי הגישות מבוססות על תורות מוסר שונות, אשר מעצבות היקף תחולה שונה של עקרון איסור ההפליה ומגדירות תפקיד שונה לבית-המשפט החותר למימושו.

5 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה 1. גישת הכוונה המפלה התפיסה הקלסית של עקרון איסור ההפליה היא תפיסה הדורשת פעולה על יסוד כוונות לא-מפלות. לפי תפיסה זו, עקרון איסור ההפליה בא למגר קבלת החלטות שיסודן בתחושות של דחייה, עוינות, עליונות, גועל ורתיעה כלפי אנשים המשתייכים לקבוצות המזוהות כ"אחר" בחברה. 3 ההיסטוריה מלמדת כי מאז ומעולם נטו קבוצות להבטיח את עליונותן על קבוצות אחרות באמצעות קביעת מ דרגים. 4 ההצדקה למ דרג נמצאה בדת או ב"חוקי הטבע", והוא הובטח באמצעות הקפדה על עקרונות של טהרה והפרדה. 5 הדגם המובהק של דפוס חברתי זה הוא שיטת הקסטות )מבנה חברתי מ דרגי( בהודו. אחד ההסברים המקובלים לקיומו של מ דרג זה קשור לרצון להבטיח את מעמדם של העמים האינדו-אריים, שפלשו להודו לפני שלושת אלפי שנים, ביחס לאוכלוסייה המקומית. 6 שיטת הקסטות אוסרת עירוב בין המעמדות השונים, ומבחינה ביניהם על יסוד עקרונות של טהרה וטומאה. חברי הקסטה הנחותה ביותר, "הטמאים", מילאו את התפקידים משה כהן-אליה "שלוש הסתייגויות ממפעל ההרחבה של איסורי ההפליה בחקיקת העבודה בישראל" עבודה, חברה ומשפט יא , )2008(. DAVID R. HUGHES & EVELYN KALLEN, THE ANATOMY OF RACISM: CANADIAN.DIMENSIONS 7 (1974) עוגן דתי מרכזי לקביעת מ דרג גזעי יציב הוא ההבחנה התנ"כית בין שלושת בניו של נ ח )שם, חם ויפת(. על-פי הסיפור המקראי, חם חטא ועל-כן קילל אותו נ ח שצאצאיו יהיו "עבד עבדים" לא חיו )בראשית ט 22 25(. במדרשי אגדה מופיעה אמרה שלפיה על צאצאיו של חם הוטלה קללה ונגזר עליהם להיות שחורים )בראשית רבה, לו, ז(. אמרה זו מקשרת בין חם וצאצאיו השחורים לבין תכונות פיזיות ומנטליות בלתי-רצויות. תפיסת האפריקאים שמדרום לסהרה כמקוללים וכמבוזים רווחה גם באסלאם באלף הראשון לספירה, ואותם שחורים קיבלו את המשימות המשפילות ביותר. ראו LEWIS, BERNARD RACE AND SLAVERY IN THE MIDDLE EAST: AN HISTORICAL ENQUIRY 53 (1992) )התפיסה הרווחת באסלאם הייתה שהאפריקאים מדרום לסהרה הם נחותים, נועדו לעבדות, ואינם שונים מבעלי-החיים הדוחים ביותר(. הבחנה זו הייתה גם נחלת הנצרות בעידן המודרני. כך, במאה השבע-עשרה ציין האפיפיור ליאו העשירי כי השחורים האפריקאים הם צאצאיו של חם. המתרגם של כתביו לאנגלית קבע כי מדובר בעונש, ובכך העביר את המיתוס לתקופה המודרנית. Edith R. Sanders, The Hamitic Hypothesis; Its (1969) HIST. 521,.Origin and Functions in Time Perspective, 10 J. AFR. את אחד השרידים האחרונים של תפיסה גזענית-דתית זו היה אפשר למצוא במדיניות הקבלה של האוניברסיטה הדתית הפרטית "בוב ג'ונס" בארצות-הברית, אשר עד לאחרונה מנעה משחורים את האפשרות להתקבל ללימודים על יסוד האמונה הדתית הזו המבחינה בין שם, חם ויפת, כדי להבטיח שלא יהיה עירוב בין-גזעי. ראו Bob Jones University.v United.States, 103 S.Ct (1983) Ananya Vajpeyi, Subordinate and Marginal Groups in Early India. Edited by Aloka (2004) 1178 STUD..Parasher-Sen, 63 J. ASIAN לתיאור היסטורי בהיר של הנטייה האנושית ליצור מ דרגים קבוצתיים ראו יובל נח הררי קיצור תולדות האנושות 140 )בין אנשים חופשיים לעבדים(, ו )שיטת הקסטות בהודו(, )בין גברים לנשים( )2011(

6 א) משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה הבזויים ביותר בחברה, כגון פינוי אשפה, וה וקרנו כלפיהם תחושות של גועל, דחייה וטומאה. 7 החלטות פוליטיות המבוססות על כוונות ומניעים כאלה עושות דה-הומניזציה לקבוצות אוכלוסייה שלמות, ובספרות הן מכונות לעיתים "פוליטיקת הגועל". 8 פוליטיקה זו הובילה את האנושות בשתי המאות האחרונות לתוצאות הרות-אסון, כגון רצח-עם, עבדות ומלחמות-עולם. תחולתן של תחושות אלה אינה מוגבלת לקבוצות גזע, אלא הן הוקרנו ומוקרנות גם אל נשים, ממזרים, הומוסקסואלים, אנשים עם מוגבלות, זרים וזקנים. זו "טומאת האחר". ) הפסיכולוגיה של ההפליה שני מניעים פסיכולוגיים מרכזיים מובילים לתופעת ההפליה: רצונו של אדם להעצים את ערכו העצמי על-ידי הורדת האחר, והרצון להבין טוב יותר את העולם. המניע הראשון מתקשר לזרם הפסיכואנליטי בפסיכולוגיה, וראשיתו בתיאוריה הסמכותנית. לפי גישה פרוידיאנית זו, ילדים שעוברים חינוך נוקשה ומעניש מפתחים סופראגו חזק, שמוביל אותם להדחיק מאוויים ותשוקות. אנשים כאלה עושים "הקרנה" )projection( של התסכולים המודחקים שלהם לעבר קבוצות אחרות, לרוב חלשות ודחויות, ומפתחים דעות קדומות. 9 האטרקטיביות של תיאוריה זו, וכן של תיאוריות MARTHA C. NUSSBAUM, HIDING FROM HUMANITY: DISGUST, SHAME, AND THE LAW 89.(2004) קיימת ספרות ענפה בתחום של "פוליטיקת הגועל", שהקו המאפיין אותה בא לידי ביטוי בניסיון להבין את התפקיד שהגועל ממלא בהוויה האנושית ואת השלכותיו על זכויות האדם ועל עקרון איסור ההפליה. ראו שם; WILLIAM.I MILLER, THE ANATOMY OF DISGUST (1997); Paul Rozin et al., A Perspective on Disgust, 94 PSYCHOL. REV. 23 (1987); Dan M. Kahan, The Progressive Appropriation of Disgust, in THE PASSIONS OF LAW 63 (Susan A. Bandes ed., 1999); JULIA KRISTEVA, POWERS OF HORROR: AN ESSAY ON ABJECTION 1 32 (Leon S. Roudiez trans., 1982); IRIS M. YOUNG, JUSTICE (1990) AND THE POLITICS OF DIFFERENCE יאנג טוענת, על יסוד התיאוריה של קריסטבה, כי כשם שתינוק עושה שימוש ב"גועל" כדי לבדל בינו לבין אמו )אך בה-בעת מכיר בכך שהיא חלק ממנו(, כך גם בני-האדם עושים שימוש בגועל כדי להעמיד גבולות ביחסים שבין קבוצות אוכלוסייה )"בינינו" לבין "האחר"(. הדבר נכון במיוחד כאשר האחר אינו שונה באופן מהותי מאיתנו או כאשר יש איום על הזהות העצמית של "האני". תופעה זו יכולה להסביר את גילויי הגזענות הגדולים יותר בקרב החלקים המוחלשים של הגזעים ההגמוניים )תופעת ה- racism,)poor white את הגילנאות ביחס לזקנים )הנובעת מהחשש מפני מותנו( או את היכולנות ביחס לאנשים עם מוגבלות )הנובעת מהחרדה ביחס לגורלנו(. THEODOR W. ADORNO ET AL., THE AUTHORITARIAN PERSONALITY (1950); GORDON.W. ALLPORT, THE NATURE OF PREJUDICE (1954) 7 8 9

7 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה ה נ יעתיות )מוטיווציוניות( נוספות, דעכה החל בשנות השבעים של המאה העשרים, לנוכח הקושי למצוא לה תימוכין אמפיריים. 10 הזרם הבולט בתחום הפסיכולוגיה בעשורים האחרונים הוא הפסיכולוגיה הקוגניטיבית. זרם זה אינו תופס פעולה על יסוד סטריאוטיפים כביטוי לה נ יעה "רעה", אלא כביטוי לתהליכים קוגניטיביים נורמליים המסייעים לבני-האדם להבין את המציאות המורכבת שמסביבם. לפי גישה זו, הסטריאוטיפים, כסוג של הכללות, הם כלי חיוני לצורך עיבוד מידע רב שבני-האדם נחשפים אליו בכל רגע מחייהם. כאשר אנחנו נתקלים לראשונה באדם, אנחנו נוטים לא לזכור את שמו, וזאת מכיוון שמשאבינו הקוגניטיביים מתועלים לסיווגו בתוך מערך של הכללות שעוזר לנו להבין טוב יותר אותו ואת הציפיות שלנו ממנו. ממצא חד-משמעי שעולה ממחקריהם של פסיכולוגים קוגניטיביים הוא שרובם המכריע של בני-האדם פועלים על-פי סטריאוטיפים או דעות קדומות, כולל אנשים הגונים אשר באופן כן מאמינים בערך השוויון ושוללים סטריאוטיפים גזעיים ומגדריים. 11 חשיבה על-פי סטריאוטיפים, לפי גישה זו, היא אפוא ביטוי נורמלי לצורך של בני-האדם בהפשטה של מציאות מורכבת לצורך הבנתה. אך אם ההפליה אכן נובעת רק מהצורך האנושי להבין טוב יותר את המציאות, אזי לא אמור להיות הבדל בין בני-אדם בנטייתם להפלות. אבל המצב במציאות שונה, והפסיכולוגים הקוגניטיביים שמצדדים בגישת ההבנה מתקשים להסביר באופן משכנע מדוע בפועל הנטייה להפלות גדולה יותר אצל אנשים מסוימים בהשוואה לאחרים. במילים אחרות, קיים גם מרכיב ה נ יעתי באופן שבו אנשים תופסים את העולם. המשפטן החוקתי ג'ון הרט אילי תיאר זאת באורח משכנע: "דעות קדומות הן כמו עדשה שמעוותת את המציאות"; 12 בשל העוינות, הדחייה והחרדה ש"האחר" מעורר אצלנו, אנחנו נוטים להקצין הכללות רציונליות. כך, במקום לומר כי "הסיכוי שאזרח ערבי יהיה מעורב בפעילות טרור הוא נמוך, אם כי מעט גבוה יותר בהשוואה לאזרח יהודי", רבים עלולים לגלוש לאמירה שלפיה "כל הערבים טרוריסטים". היסוד הרגשי משפיע אם כן על האופן שבו הקוגניציה שלנו פועלת. אכן, הגישה הרווחת כיום בקרב פסיכולוגיים להבנת תופעת ההפליה מניחה העדר בלעדיות הסברית של גישה זו או אחרת, ומשלבת את גישת הה נ יעה עם גישת ההבנה. Roy F. Baumeister, Karen Dale & Kristin L. Sommer, Freudian Defense Mechanism and Empirical Findings in Modern Social Psychology: Reaction Formation, Projection, Displacement, Undoing, Isolation, Sublimation, and Denial, 66 J. PERS (1998) I. V. Blair, M. R. Banaji, Automatic and Controlled Processes in Stereotype Priming, 70 J. PERS. SOC. PSYCHOL (1996); M.R. Banaji and C. Hardin, Automatic Stereotyping, 7 PSYCHOL. SCI. 136 (1996); P.G. Devine, Stereotypes and Prejudice: Their Automatic and Controlled Components, 56 J. PERS. SOC. PSYCHOL. 5 (1989); B.A. Nosek, M.R. Banaji & A.G. Greenwald, Harvesting Implicit Group Attitudes.and Beliefs from a Demonstration Web Site, 6 GROUP DYN-THEOR. RES. 101 (2002) JOHN H. ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST: A THEORY OF JUDICIAL REVIEW 157.(Harvard University Press 1980)

8 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה אחד המודלים המקובלים כיום להבנת התהליכים הפסיכולוגיים בתופעת ההפליה הוא המודל של "הצדקה דיכוי". לפי מודל זה, התהליך שבו אנשים מתמודדים עם סטריאוטיפים ודעות קדומות הוא דו-שלבי: בשלב הראשון, האוטומטי, אנשים מגבשים עמדות על יסוד דעות קדומות שליליות, שחלקן על סף המודעות או אף בלתי-מודעות; ובשלב השני הם מחליטים אם לדכא או להצדיק את הדעה קדומה שגובשה בשלב האוטומטי, בהתאם למערכת האמונות והעמדות שלהם. 13 כאשר אין לאותם אנשים שתופסים את עצמם כשוויוניים דרך סבירה להצדיק את ההעדפה המפלה, הם יימנעו מההפליה. אחד המחקרים הראה כי עובר-אורח לבן, שהיה עד-הראייה היחיד לתאונה, עזר לקורבן שחור באותה מידה שבה הוא עזר לקורבן לבן, אולם כאשר עובר-האורח הלבן לא היה העד היחיד לתאונה, הוא היה נכון הרבה פחות לעזור לקורבן השחור )35%( בהשוואה לעזרה שנתן לקורבן הלבן )98%(. ההסבר לפער קשור ליכולתו של עד-הראייה הלבן להצדיק את התנהגותו. כאשר עובר-האורח הלבן לא היה העד היחיד לתאונה, הוא יכול לטעון כי הוא הניח שעד-הראייה האחר יעזור לקורבן השחור. אבל אם הוא היה עד-הראייה היחיד, לא עומדת לרשותו דרך סבירה להצדיק אי-מתן סיוע לקורבן השחור. הימנעות מסיוע במקרה כזה הייתה עלולה להתפרש, על-ידיו או על-ידי אחרים, כהטיה גזענית. 14 )ב( הפליה ותורת מוסר ככל שעקרון איסור ההפליה בא להתמודד עם כוונות ומניעים פסולים, הוא מתפקד במסגרת תורת מוסר דאונטולוגית המטילה איסור קטגורי על שימוש באדם כאמצעי בלבד להשגת מטרות. 15 כך, בעלי העבדים בארצות-הברית תפסו את העבדים כקניין כחפץ נטול סוכנות )agency( ונטול רצון אישי אשר ממלא תפקיד מכשירני בלבד. במקור נועד עקרון איסור ההפליה להתמודד עם ה רשע הגלום בדה-הומניזציה שנעשית לבני- אדם, בגועל ובטומאה שמוקרנים כלפיהם, בהחפצתם ובאי-ייחוס כל משקל לקיומם ולרצונם החופשי. עקרון איסור ההפליה במובנו זה מטיל אילוץ דאונטולוגי על קבלת החלטות שיש להן השפעה שלילית על קבוצות מוחלשות, והוא מכונה לעיתים בספרות ובפסיקה "שוויון גנרי". מובן זה שונה מ"השוויון המנהלי", העוסק בהחלטות Christian S. Crandall & Amy Eshleman, A Justification-Suppression Model of the.expression and Experience of Prejudice, 129 PSYCHOL. BULL. 414 (2003) Samuel L. Gaertner & John F. Dovidio, The Subtlety of White Racism, Arousal, and.helping Behavior, 35 J. PERS. SOC. PSYCHOL. 691 (1977) IMMANUEL KANT, FOUNDATIONS OF THE METAPHYSICS OF MORALS (trans. with an introduction by Lewis White Beck, Indianapolis: Bobbs-Merrill Company, Inc..1959)

9 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה המבוססות על שרירות, נפוטיזם, כשלים הנובעים מפעולה של קבוצות-אינטרס או בעיות נציג. 16 המובן הדאונטולוגי של עקרון איסור ההפליה אינו עיוור לתוצאות. להפך, עיקרון זה בא למנוע שני סוגים של נזקים: ראשית, את הנזק הפסיכולוגי שכרוך באות-הקלון )הסטיגמה( המוטבע על מצחו של המופלה; 17 ושנית, את המבנה המרובד של הקסטה שנגרם על-ידי פוליטיקת הגועל. 18 העובדה שעקרון איסור ההפליה בא למנוע את הנזקים החמורים שנלווים לקבלת החלטות המבוססות על פוליטיקת הגועל אינה הופכת אותו לעיקרון תוצאתני. זאת, מכיוון שעל-פי התפיסה הדאונטולוגית יש להוכיח גם קשר סיבתי בין הכוונה שביסוד פעולתו של מקבל ההחלטה לבין התוצאה המפלה. במילים אחרות, בהעדר כוונה מפלה, אין אחריות לתוצאה המזיקה. הדבר הרע הוא הכוונה הפסולה, והתוצאה היא אינדיקטיבית לכוונה הפסולה. ההיצמדות לדרישת הכוונה מבטאת מחויבות לעקרונות של אינדיווידואליזם ושל אחריות אישית. 19 על-פי גישה זו, יש להטיל אחריות בגין גזענות, מינניות )סקסיזם( או הומופוביה רק משום שהתוצאה המפלה שמלווה אותם נגרמה על-ידי מניעים וכוונות פסולים. עקרון איסור ההפליה, לפי המובן הדאונטולוגי, הוא אפוא עיקרון מודרך-כוונה. המודל החוקתי הקרוב ביותר לדגם הדאונטולוגי הוא המשפט החוקתי האמריקאי. החוקה האמריקאית נתפסת כמכשיר שבא להטיל אילוצים דאונטולוגיים על תחשיב תועלתני של קבלת החלטות פוליטיות. 20 למרות הפופולריות של הגישה התוצאתנית של אריאל בנדור "שוויון ושיקול דעת שלטוני על שוויון חוקתי ושוויון מינהלי" ספר שמגר מאמרים חלק א 259 )אהרן ברק ואח' עורכים, 2003(. מקור המילה "סטיגמה" הוא ביוונית, ומשמעה לעשות קעקוע באדם. בעבר נהגו להשתמש בקעקועים לשם ענישה פלילית לסמן את העבריין ולהשית עליו את הבושה. ראו,NUSSBAUM לעיל ה"ש 9, בעמ' 219. למחקרו של ארווינג גופמן הייתה ההשפעה העמוקה ביותר על הבנת המשמעות החברתית של אות-קלון בחברה. ראו GOFFMAN, ERVING (1963) 5 STIGMA: NOTES ON MANAGEMENT OF SPOILED IDENTITY )הטלת אות-קלון על אדם מסמנת כי הוא חרג מנורמות חברתיות מקובלות, שהוא סוטה, טועה או בלתי-רצוי; אדם שמוכתם באות-קלון חברתי אינו נתפס כיצור אנושי שווה-ערך. הכתמה כזו גורמת נזק חמור לרווחתו הפסיכולוגית של אדם, פוגעת באופן חמור בכבודו ובדימויו העצמי, ומובילה לנידויו מהשתתפות שווה בחברה(. בית-המשפט העליון האמריקאי התייחס לנזק מסוג זה בפסקי-הדין הבאים: (1954) 483 U.S. Brown v. Board of Education, 347 )סגרגציה במערכת החינוך בין שחורים לבין לבנים מעבירה מסר של נחיתות של השחורים(; (1879) 303 U.S. Strauder v. West Virginia, 100 )להלן: עניין )Strauder )מניעת שחורים מלשמש מושבעים מניחה נחיתות של שחורים(. על הנזק שנגרם על-ידי אות-קלון ראו עוד ANDREW KOPPELMAN, ANTIDISCRIMINATION LAW AND SOCIAL.EQUALITY 62 (1996).Cass R. Sunstein, The Anticaste Principle, 92 MICH. L. REV. 2410, 241 (1994),YOUNG לעיל ה"ש 5, בעמ' Ronald Dworkin, What Rights Do We Have?, in TAKING RIGHTS SERIOUSLY ch. 12 (1977) )הזכויות החוקתיות נועדו לבלום תחשיב תועלתני באותם ה קשרים שבהם

10 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה משפט וכלכלה בתחום המשפט הפרטי האמריקאי, היא לא הצליחה ליהפך לזרם מרכזי במשפט החוקתי האמריקאי, והיא אף נמצאת במתח תמידי עימו. 21 דחיית תחולתן של תפיסות תוצאתניות על החוקה האמריקאית היא פועל יוצא מתפיסה דמוקרטית שלפיה הזירה לגיבוש מדיניות היא בפורומים הייצוגיים, והחוקה היא החריג לכלל. היא מטילה אילוצים דאונטולוגיים באותם מקרים שבהם ניתן לחשוש כי יתקיים כשל בהליך הדמוקרטי או ייפגעו זכויות חוקתיות מנויות. 22 בהתאם לכך קבע בית-המשפט העליון האמריקאי כי הזכות החוקתית לשוויון מופרת רק כאשר מוכחת כוונה מפלה, ודחה את תחולתה של דוקטרינת ההפליה התוצאתית על השוויון החוקתי. 23 זכויות חוקתיות ובכלל זה עקרון איסור ההפליה מתפקדות בארצות-הברית במידה רבה כ"טעמים מוציאים", כלומר, הן קובעות מהם הטעמים שאי-אפשר להביא בחשבון בעת גיבוש מדיניות ממשלתית. 24 עקרון איסור ההפליה כטעם מוציא הוא אם כן קטגורי באופיו, ומתבסס על אפיון וסיווג של מניעי הפעולה, להבדיל משאלות הנוגעות במשקל היחסי ההיסטוריה לימדה אותנו לחשוד בקיומו של תחשיב תועלתני פגום(. ראו גם Peter Brandon Bayer, Sacrifice and Sacred Honor: Why the Constitution is a Suicide (2011) J. 287, Pact, 20 WM. & MARY BILL RTS. )הטוען כי ההיסטוריה החוקתית האמריקאית תואמת את התפיסה הדאונטולוגית של קנט(. על תפיסה אשר מטילה אילוצים דאונטולוגיים על תחשיב תועלתני, ומחילה זאת בהקשרים חוקתיים, ראו.EYAL ZAMIR & BARAK MEDINA, LAW, ECONOMICS, AND MORALITY (2010) Robert C. Post, Constitutional Scholarship in the United States, 7 INT L J. CONST. L. (2009) 422,416 )אף שתיאוריות של משפט וכלכלה משגשגות בענפי המשפט הפרטי בארצות-הברית, תחולתן בהקשר החוקתי מוגבלת ושנויה הרבה יותר במחלוקת(. (1938) 144 U.S. United States v. Carolene Products Company, 304 )להלן: עניין.)Carolene Products לפרשנות הליכית של חוקת ארצות-הברית ראו,ELY לעיל ה"ש 12. הגישה ההליכית בוקרה בארצות-הברית, והיא שנויה במחלוקת. ראו Paul Brest, The Substance of Process, 42 OHIO ST. L.J. 131 (1981); Ronald Dworkin, The Forum of Principle, 56 NYU L. REV. 469 (1981); Laurence H. Tribe, The Puzzling Persistence (1980) 1063 L.J..of Process-Based Constitutional Theory, 89 YALE עם זאת, אין מחלוקת שבהשוואה למשטרים חוקתיים אחרים, העיסוק האמריקאי העיקש ורב השנים בגירעון הדמוקרטי ובקושי האנטי-רובני של הביקורת השיפוטית הופך את הגישה ההליכית לאטרקטיבית יותר בארצות-הברית מאשר במדינות אחרות. (1976) 229 U.S. Washington v. Davis, 426 )להלן: עניין )Davis )עם זאת, כפי שאראה בהמשך, בארצות-הברית יש לשוויון התוצאתי תחולה, אם כי מוגבלת, בפרשנותם של חוקי איסור ההפליה Acts(,)Civil Rights בעיקר בתחום העבודה(. בית-המשפט העליון ריכך מעט את הלכת Davis בפרשת Dev. Arlington Heights v. Metropolitan Housing (1977) 252 U.S.,Corp., 429 וכלל גם התייחסות מוגבלת לתוצאות בקביעת הסטנדרט החוקתי. Richard H. Pildes, Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in.constitutional Law, 45 HASTINGS L.J. 711, 720, 722 (1994)

11 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה של הזכויות והאינטרסים המתנגשים. אי-אפשר לאזן כוונה גזענית, מיננית או הומופובית, ואי-אפשר להצדיקה בשום מקרה. 25 לסיכום, ההבנה של עקרון איסור ההפליה כעיקרון המטיל אילוץ דאונטולוגי על המדינה משרתת שתי מטרות: ראשית, היא מחדדת את הרוע הגלום בהפליה מכ וונת נגד "האחר" בחברה, ומבדילה בינה לבין פגיעות אחרות, חמורות פחות, בעקרון השוויון; ושנית, היא מבוססת על תפיסה ברורה יחסית וקטגורית של הפרדת רשויות בית- המשפט לא יהרהר אחר תבונתה של מדיניות חברתית-כלכלית אלא במקרים שבהם הוכח כי הרשות פעלה על יסוד כוונות או מניעים פסולים. 2. גישת התוצאה המפלה תפיסה יריבה לגישה המתמקדת בכוונות המפלות היא גישה השוללת תוצאות מפלות. לפי גישה זו, הוכחת כוונה אינה תנאי הכרחי לצורך ביסוסה של טענת הפליה. עקרון איסור ההפליה מופר, לפי גישה זו, גם במקרים שבהם למדיניות שהיא ניטרלית על פניה יש השלכות מפלות על קבוצה מוחלשת, אשר אין דרך לגיטימית להצדיקן. 26 ברק מדינה במאמרו, המתפרסם בחוברת זו, מסביר את משמעותה של גישה זו כך: Mark Kelman, Market Discrimination and Groups, 53 STAN. L. REV. 833, 842 (2002). קלמן מסייג את עמדתו בכך שאיזון יכול להיעשות בשלב של הגדרת הזכות, כך שניתן להגביל את הזכות עצמה במקרים חריגים ויוצאי-דופן. ראו גם Rubenfeld, Jed (1997) 427 L.J..Affirmative Action, 107 YALE אומנם, השיטה החוקתית האמריקאית מבחינה בין שלוש רמות של ביקורת שיפוטית בדרגות שונות של חומרה )מבחן קפדני, מבחן-ביניים ומבחן הקשר הרציונלי(, המוחלות על שלושה סוגים שונים של הבחנות )מטעמים של גזע, מין ונטייה מינית, בהתאמה(. אולם אפילו במקרים של הפליה מטעמי נטייה מינית, שבה אמור לחול המבחן המרוכך ביותר, בית-המשפט מחיל את המבחן )מבחן הקשר הרציונלי( באופן שמאפשר לו לחשוף מניעים הומופוביים פסולים. ראו, למשל, (1996) 620 U.S. Romer.v Evans, 517 )שם נקבע כי התיקון החוקתי לחוקת קולורדו שאוסר על מחוזות במדינת קולורדו לאסור הפליה מטעמי נטייה מינית נעדר קשר רציונלי למטרה תקפה(. Amy L. ראו גם.)Griggs עניין )להלן: Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971) (2011) 621 REV..Wax, Disparate Impact Realism, 53 WM. & MARY L. דוקטרינת ההפליה התוצאתית שנויה במחלוקת בארצות-הברית, ובית-המשפט מכרסם מדי פעם בתחולתה. ראו, למשל, (1989) 642 U.S.,Wards Cove Packing Co. v. Atonio, 490 אך ראו גם את התיקון של הקונגרס משנת 1771 לפרק השביעי של ה- Act,Civil Rights אשר הרחיב מעט את תחולתה של דוקטרינת ההפליה התוצאתית. Civil Rights Act of 1964 seq.) 42). U.S.C. 2000e et עיקר תחולתה של הדוקטרינה הוא בתחום שוויון ההזדמנויות בעבודה. לאחרונה הוציא בית-המשפט העליון צו בירור )certiorari( לשמיעת עתירה בנוגע לתחולתה של דוקטרינת ההפליה התוצאתית על חוק השוויון בדיור Fair Mount Holly v. Mt. Holly 5 לחוק זכויות האזרח(. ראו )פרק Housing Act of 1968 No Gardens Citizens in Action, Inc., )העתירה נדחתה בשלהי 2013 לאחר שהצדדים הגיעו לפשרה(

12 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה מציאות של אי-שוויון יכולה להספיק, במקרים המתאימים, לביסוסה של טענת הפליה, וזאת אף אם אין קשר סיבתי בינה לבין מדיניות שלטונית מסוימת. ביסודה של גישה זו מצויה התפיסה כי במקרים מסוימים הפגם הנעוץ בעצם קיומה של מציאות לא-שוויונית בקיומם של פערים ניכרים במצב החברתי-הכלכלי או באפשרות המעשית לממש חירויות- יסוד שונות הוא חמור במידה המצדיקה הטלת חובה על השלטון לפעול לצמצום אי-השוויון. 27 אכן, גישות ממוקדות-תוצאה בהקשר של איסור הפליה ישאפו למגר את נזקי ההפליה מבלי להתנות את תחולת העיקרון בהוכחת כוונה מפלה. במובן זה, הן עוסקות יותר בהבניה )structure( המפלה, ופחות בהוכחת מקרה פרטני של הפליה. הכתמת פרטים המשתייכים לקבוצות מוחלשות באות-קלון אינה בהכרח תוצר ישיר של כוונה מפלה. אות-קלון יכול להיווצר גם אם מקבל ההחלטה לא פעל מתוך כוונה מפלה. כך פסק בית- המשפט העליון האמריקאי בעניין,Brown בקובעו כי עצם ההפרדה הגזעית יכולה להיתפס כמטביעה אות-קלון, כמעבירה מסר של נחיתות, וזאת אף אם מניחים כי המדינה אינה פועלת מתוך כוונה מפלה. 28 גישה זו אומנם אינה מתעלמת מכוונות, אבל היא מסרבת להתנות את תחולתו של עקרון איסור ההפליה בהוכחת כוונה ישירה להפלות מצד מקבל ההחלטות. במילים אחרות, קיומה של כוונה מפלה אינו תנאי הכרחי להוכחת ההפליה. 29 אכן, תומכי התפיסה התוצאתנית של הפליה אינם שוללים את חשיבותה של הכוונה ביצירת "תופעת הקסטות" בחברות דמוקרטיות-ליברליות, כפי שסנסטיין מכנה אותה principle(,)the anticaste כלומר, הריבוד החברתי שמקשר גזע או מין למצב בתחומי ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" בכרך זה, פרק ה, פסקה שלישית. :Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 494 To separate them from others of similar age and qualifications solely because of their race generates a feeling of inferiority as to their status in the community that may affect their hearts and minds in a way unlikely ever to be undone. לפסיקה נוספת בארצות-הברית המבוססת על הרעיון שמטרתו של עקרון איסור ההפליה היא למנוע השתת אות-קלון על שחורים ומיעוטים, ראו עניין,Strauder לעיל ה"ש 19, בעמ' 305 )מניעת שחורים מלשמש מושבעים מניחה נחיתות של שחורים(; Regents of (1978) 357 U.S. 265, the University of California v. Bakke, 438 )הבחנות גזעניות שיוצרות אות-קלון כלומר, הבחנות שמניחות כי גזע אחד נחות מגזע אחר הן פסולות לחלוטין(. יש הטוענים כי בפועל ריכך בית-המשפט העליון האמריקאי את דרישת הכוונה בסוגיות כגון בחירת מושבעים, חינוך ובחירות. ראו Daniel R. Ortiz, The Myth of Intent in Equal.Protection, 41 STAN. L. REV (1989)

13 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה התעסוקה, הדיור וההשכלה. 30 אבל גם אם רוב הסוכנים פועלים בתום-לב ומכוונות טובות, הטענה תהיה שהם פועלים בכל-זאת בתשתית חברתית אשר במקרים רבים נבנתה בעצמה על יסוד כוונות מפלות. 31 התומכים בגישת השוויון בתוצאה יטענו כי עקרון איסור ההפליה במשמעותו הדאונטולוגית שם דגש גדול מדי ב"אשמה" אישית במקום באחריות מוסרית כוללת יותר. לטענתם, עקרון איסור ההפליה נועד לא רק להאשים את מי שפועל בכוונה להפלות, אלא גם להטיל חובה מוסרית, אחריות, על המדינה ועל כלל האזרחים, ולכוון אותם לשנות את דרכיהם מכאן ואילך. 32 על רקע זה טוענת אייריס יאנג כי דיכוי במובן הקיים בחברות המערביות אינו מתייחס לכוח עריץ שכופה על קבוצות חלשות לעשות פעולות או להימנע מלעשותן, אלא לפרקטיקות היומיומיות של חברה ליברלית עם כוונות טובות. לטענתה, מוצדק אומנם לא להאשים אדם שעשה פעולה מבלי שהתכוון אליה, אך נכון להטיל עליו אחריות להתנהגות בלתי- מודעת ובלתי-מכ וונת שמעצימה פערים בין קבוצות. מושג האשמה צופה פני עבר, ואילו מושג האחריות צופה פני עתיד, ודורש מס וכנים לפעול מכאן ואילך לשינוי התנהגותם. 33 כך, בעוד הדאונטולוגים מבינים את עקרון איסור ההפליה כמתמקד ביסוד של אשמה ובטעמי הפעולה של מקבל ההחלטה, המצדדים בשוויון תוצאתי שמים דגש גדול יותר בקורבן ובהקשר, ופחות ביסוד הנפשי של המפלה. הגישה התוצאתנית בוקרה בספרות. נטען כי מכיוון שקשה להעלות על הדעת מדיניות כלשהי שאין לה איזושהי השלכה מפלה על קבוצה מוגנת, 34 המשמעות של לתמיכה בגישה תוצאתנית לעקרון איסור ההפליה ראו,Sunstein לעיל ה"ש 15. ראו גם Kenneth L. Karst, The Supreme Court, 1976 Term Foreword: Equal Citizenship (1977) 7 REV. 1, under the Fourteenth Amendment, 91 HARV. L. )הפליה לא רק גורמת נזק בדמות אות-קלון, אלא גם מונעת גישה שווה לטובין(; Owen.M Fiss, A Theory of Fair Employment Laws, 38 U. CHI. L. REV. 235, 241 (1971); Owen M. Fiss, Groups (1976) 157 AFF. 107, and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. )מטרתו של עקרון איסור ההפליה היא למנוע, בדרך של חזקה, כל חוק או פרקטיקה אשר מחמירים או מותירים את מעמד הכפיפות של קבוצות הנחשלות באופן בולט(. זו, למשל, טענתם של הלוחמים למען שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. ראו MICHAEL (1990) DISABLEMENT ;OLIVER, THE POLITICS OF שגית מור "שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה מתיקון הפרט לתיקון החברה" עיוני משפט לה )2012( , Alan Freeman, Legitimizing Racial Discrimination Through Antidiscrimination Law: (1978) 1049 REV. A Critical Review of Supreme Court Doctrine, 62 MINN. L. )ביקורת מכיוונה של גישת ה- CLS )Critical Legal Studies( על המושג "אשמה אישית", אשר פוטר מאחריות כל מי שנתפס כלא-אשם, כלומר, כל מי שלא הוכח כי הביא בחשבון שיקולים גזעניים(.,YOUNG לעיל ה"ש 5, בעמ' 180. Deborah Hellman, The Expressive Dimension of Equal Protection, 85 MINN. L. REV. (2000) 5.1, ראו גם Protection: Charles R. Lawrence III, The Id, the Ego, and Equal Reckoning with Unconscious Racism, 39 STAN. L. REV. 317, (1987; Theodore Eisenberg, Disproportionate Impact and Illicit Motive: Theories of REV. 36, 98.L.Constitutional Adjudication, 52 NYU נימוק זה גם הובא בפסק-הדין

14 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה החלת גישת השוויון בתוצאות היא העברה מסיבית של שאלות של מדיניות מפורומים ייצוגיים לפורומים אנטי-רובניים דוגמת בית-המשפט. שופטים, ולא מחוקקים, הם שיקבעו איזה משקל יש להעניק לתוצאות השליליות לשוויון בהשוואה לתוצאות החיוביות למדינה. המקטרגים טוענים כי מצב דברים כזה אינו רצוי במערכות משפטיות הבנויות על תפיסה חזקה של הפרדת רשויות ועל חלוקת תפקידים ברורה בין שופטים לבין מחוקקים, שכן הוא מפר את עקרון הנשיאה באחריות של נבחרי הציבור, ולוקה בחוסר לגיטימיות דמוקרטית. 35 נוסף על הקושי הדמוקרטי, נטען כי לבתי-המשפט אין הראייה הכוללת והכלים המתאימים לעסוק באופן ישיר בשאלות של הקצאה. לכן, גם אם גישת התוצאה היא גישה ראויה יותר כעניין של מוסר פוליטי וצדק חברתי, הפורום המתאים יותר להגשימה הוא הפורום הייצוגי, ולא זה המשפטי. עם זאת, בתי-המשפט יכולים לבחון את הפרוצדורות של קבלת ההחלטות בשאלות של הקצאה 36 או לעסוק בהקצאה בעלת השלכה כלכלית שולית, ולא מרכזית. מכיוון שהמוקד של מאמר זה אינו נורמטיבי, במובן זה שהוא אינו מתכוון לטעון כי גישת הכוונה עדיפה על גישת התוצאה או להפך, הטיעונים בעד ונגד הגישות השונות הוצגו כאן באופן מתומצת. כאמור, מוקד המאמר הוא תיאורי: להראות כי למרות הרטוריקה של השוויון בתוצאה שנושבת מפסיקת בית-המשפט העליון בעשורים האחרונים, ניתן להבין את הפסיקה בתחום איסור ההפליה כנטועה עדיין בתפיסה ממוקדת-כוונות. 3. כוונה ותוצאה ציבורי ופרטי המאמר מתמקד בהפליה של גורמים שלטוניים, ולא בהפליה מצד גורמים פרטיים. ככל שמדובר בהטלת חובה על גורם פרטי לא להפלות, גישה ממוקדת-כוונות נראית במבט ראשון מוצדקת יותר. מכיוון שהעלות של הסדרי איסור הפליה היא הגבלת חירותם של מושאי האיסור, צריכים להיות טעמים חזקים המצדיקים הגבלה כזו. הטלת אחריות משפטית על גורם פרטי בגין הפליה ללא אשמה עומדת במתח עם העיקרון הליברלי של בעניין,Davis לעיל ה"ש 23, בעמ' 245, כטעם מרכזי לשלילת תחולתה של דוקטרינת ההפליה התוצאתית על הוראת ההגנה השווה בחוקת ארצות-הברית. RAN HIRSCHL, TOWARDS JURISTOCRACY: THE ORIGINS AND CONSEQUENCES OF THE (2004) CONSTITUTIONALISM.NEW הירשל מכנה זאת "יוריסטוקרטיה", ומקשר שינוי זה לנסיונות של אליטות להגן על האינטרסים שלהן באמצעות פורומים אליטיסטיים כבתי- המשפט. לדעה דומה בנוגע לישראל ראו מנחם מאוטנר "שנות השמונים שנות החרדה" עיוני משפט כו )2002(. 548 השוו גם בורק, שמתאר תהליך של כפיית ערכים ליברליים על אזרחים: ROBERT H. BORK, COERCING VIRTUE: THE WORLDWIDE RULE OF JUDGES.(2003) לטיעון ברוח זו בהקשר של ביקורת שיפוטית בתחום של זכויות חברתיות ראו משה כהן- אליה "הכחולים, האדומים והשופט בתווך: גישה הליכית לביקורת שיפוטית 'עם שיניים' ביחס לזכויות חברתיות" משפט וממשל יב )2007(

15 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה אחריות אישית, ולפיכך קשה יותר להצדיקה. נוסף על כך, שיקולים של צדק חלוקתי מחייבים שבהעדר כוונה פסולה, כלל האזרחים כלומר המדינה יישאו בעלות של תיקון פערים חברתיים, ולא מושאו הספציפי של איסור ההפליה. למשל, בהעדר מנגנוני פיצוי מדינתיים, קשה יותר להצדיק מבחינה מוסרית הטלת חובה על מעביד לערוך התאמות לאנשים עם מוגבלות, וזאת משני טעמים: ראשית, יש מידה רבה של שרירותיות בהטלת החובה לשאת בעלות ההתאמה על מעביד מקרי, ולא על החברה בכללותה; ושנית, נראה שמנגנון יעיל יותר לחלוקה מחדש הוא שימוש במערכת המס, ולא שימוש בכללים משפטיים. 37 מערכת השיקולים בעד ונגד מיקודו של איסור ההפליה בכוונות או בתוצאות נעשית מורכבת יותר ככל שמדובר בתחולתו של עיקרון זה על גורמים שלטוניים. מצד אחד, על הרשות השלטונית מוטלת חובה מוגברת לפעול כנאמן הציבור, ובניגוד לגורמים פרטיים, ביחס אליה לא מתקיימת העלות של הגבלת חירותם של מושאי איסור ההפליה, שכן למדינה אין חירות. שיקולים אלה מושכים לכיוון של החלת גישה מרחיבה יותר של איסור הפליה, כגון גישה ממוקדת-תוצאות, על גורמים שלטוניים. מצד אחר, גם ביקורת שיפוטית שמטילה חובה פוזיטיבית על המדינה לפעול כדי לצמצם תוצאות מפלות, אף בהעדר הוכחת קשר סיבתי ישיר בין התנהגות השלטון לתוצאות אלה, כרוכה בעלות בדמות סיכול העדפותיהם של רוב האזרחים, כפי שהן באות לידי ביטוי באמצעות נציגיהם. לכן הגירעון הדמוקרטי שבביקורת השיפוטית במיוחד ככל שהיא חלה על חקיקה, להבדיל ממעשי מנהל מושך לכיוון גישה צרה בהקשר של עקרון איסור ההפליה, כלומר, לכיוונה של גישה ממוקדת-כוונות. כאמור, גם שיקולים של חוסר מומחיות מוסדית בתחום של הקצאה יוצרים קושי בגישה ממוקדת-תוצאות. כאמור לעיל, במאמר זה איני מתכוון להכריע בסוגיית הרצי ות הנורמטיבית של גישת הכוונות לעומת גישת התוצאות בהקשר של איסור הפליה של קבוצות מוגנות. ההעדפה הנורמטיבית לטובת גישות ממוקדות-כוונה או ממוקדות-תוצאה היא גם קונטינגנטית במידה רבה פועל יוצא מתרבות וממוסר פוליטי, אשר משתנים בין מערכות חוקתיות שונות. כך, בארצות-הברית יש נטייה חזקה יותר לכיוון של גישה ממוקדת-כוונות, בעוד באירופה יש נטייה חזקה יותר לכיוון של גישה ממוקדת-תוצאות. 38 מטרתי בפרק זו גם טענתם של קפלו ושוול, הסבורים כי יעיל יותר לעשות שימוש במערכת המס לצורך חלוקה מחדש. Louis Kaplow & Steven Shavell, Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in Redistributing Income, 23 J. LEGAL STUD. 667.(1994) לביקורת ראו C.W. Sanchirico, Taxes versus Legal Rules as Instruments for (2000) 797 STUD..Equity A More Equitable View, 29 J. LEGAL למענה לביקורת ראו Louis Kaplow & Steven Shavell, Should Legal Rules Favor the Poor? Clarifying the Role of Legal Rules and the Income Tax in Redistributing Income, 29 J. LEGAL STUD. (2000) 821. לדיון בהקשר של חקיקת-מגן בישראל ראו יורם מרגליות "האם ניתן להקטין אי שוויון בהכנסות באמצעות חקיקת מגן?" עבודה, חברה ומשפט ה )1771(. 171 ראו MOSHE COHEN-ELIYA & IDDO PORAT, PROPORTIONALITY AND CONSTITUTIONAL 2012) CULTURE (Cambridge University Press )השוואה בין התפיסה החוקתית

16 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה הראשון הייתה רק להציג את שתי הגישות, על יתרונותיהן וחולשותיהן, מבלי להכריע בנוגע לעדיפותה הנורמטיבית של אחת מהן, וזאת כתשתית לסיווגה ולאפיונה של פסיקת בית-המשפט העליון בנושא איסור הפליה. ב. כוונה מפלה לעומת תוצאה מפלה בפסיקת בית-המשפט העליון כיצד יש לקרוא את פסיקת בית-המשפט העליון בנוגע לעקרון איסור ההפליה? האם הפסיקה מבוססת על תפיסה ממוקדת-כוונות או על תפיסה ממוקדת-תוצאות? בפרק זה אבקש לטעון כי אף שהרטוריקה של הפסיקה מסמנת מעבר מתפיסה שממוקדת בכוונות מפלות לתפיסה ששמה את הדגש בתוצאות המפלות, מוקד הפעולה של עקרון איסור ההפליה בפסיקה קשור לרצון למגר כוונות מפלות. הטענה המרכזית תהיה שכעניין תיאורי, במשפט הישראלי אין תפיסה של אחריות מוחלטת בגין תוצאות מפלות, ובית- המשפט מייחס חשיבות מכרעת למצב התודעתי של מקבל ההחלטות, וזאת למרות הרטוריקה החוזרת ונשנית של תפיסת השוויון התוצאתי. כמה הערות מתודולוגיות מקדימות. ראשית, המוקד כאן הוא פסיקת בית-המשפט העליון, ולא הסדרים נורמטיביים אחרים הקיימים בתחום איסור ההפליה, כגון חקיקת איסור ההפליה. 39 שנית, סקירת הפסיקה שתובא להלן לא תתייחס למה שמכונה לעיתים בפסיקה "השוויון המנהלי" )הפליה שרירותית נגד יחידים שאינם משתייכים לקבוצות מוחלשות(, אלא רק לשוויון הגנרי, כלומר, לפסיקת איסור הפליה ביחס לקבוצות מוחלשות. זאת, מכיוון שהטענה שאני מבקש להוכיח במאמר זה היא שרטוריקת השוויון בתוצאה, ככל שהיא מתייחסת לטענות הפליה נגד קבוצות מוחלשות, ממלאת תפקיד מכשירני בלבד לחשיפת כוונה או מניע פסול. 40 שלישית, סקירת הפסיקה האמריקאית, שהיא מוכוונת-כוונה ולכן עוינת את דוקטרינת המידתיות, לבין הגישה הגרמנית-האירופית, שהיא מוכוונת-תוצאה ולכן מאמצת את המידתיות(. עם זאת, דומה שחקיקת איסור ההפליה בישראל ממוקדת אף היא בכוונה, ולא בתוצאה, למעט היבטים מסוימים של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח 1775, המחייב מעבידים לערוך שינויים מבניים )בעלות סבירה( כדי להתאים את מקום העבודה לצורכיהם של אנשים עם מוגבלות. ראו,ZAMIR & MEDINA לעיל ה"ש 20, בעמ' 27 )"החקיקה בישראל, אשר עוסקת ברובה בקביעת איסורי הפליה בהקשרים מסוימים, מבטאת במידה רבה את הגישה הראשונה ]האוסרת הפליה מכ וונת נגד קבוצות מוחלשות מ' כ"א["(. אני מודע לכך שבתחום המשפט המנהלי יש ביטוי לגישה שלפיה הרשות היא "נאמן הציבור", למשל בתחום דיני המכרזים, וככזו מחויבת לקדם את טובת הציבור ולכן כפופה גם לחובות שאינן מסתעפות מהאיסור החל על כוונה רעה. אולם גם בתחום המשפט המנהלי ניתן להטיל ספק עד כמה השימוש ברטוריקה של "נאמן הציבור" אכן מסמנת התנתקות בפועל מבדיקת כוונות ומניעים פסולים. מכל מקום, בחינה כזו חורגת ממטרתו של מאמר זה, המתמקד כאמור רק בקריאה ביקורתית של רטוריקת השוויון בתוצאות בהקשר של עקרון איסור ההפליה נגד קבוצות מוחלשות

17 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה מתייחסת רק לאותם מקרים שבהם יש התייחסות מפורשת בפסק-הדין לדוקטרינה של "שוויון בתוצאה", ולא לכלל הפסיקה בתחום של עקרון איסור ההפליה נגד קבוצות מוחלשות. די בפסיקה זו להוכיח את טענתי כי התייחסויות כאלה בפסיקת בית-המשפט העליון הן בגדר מכשיר לחשיפת מצב תודעתי פגום של מקבל ההחלטה, ואינן מבטאות מחויבות לתפיסת שוויון ממוקדת-תוצאות. רביעית, הפסיקה בנוגע ל"כוונות" המפלות תוצג על-גבי רצף של קטגוריות שבין זדון )כוונה רעה( לבין אדישות. לבסוף, תפיסת השוויון בכוונה עומדת לכאורה במתח עם מתודולוגיית שני השלבים המקובלת בפסיקת בית-המשפט העליון. על-פי מתודולוגיה זו, בשלב הראשון יש לקבוע אם נפגעה הזכות החוקתית, ובשלב השני יש לבחון את ההצדקה לפגיעה במסגרת תנאיה של פסקת ההגבלה. 41 המתח נעוץ בכך שבעוד גישת שני השלבים מניחה כי זכויות אינן מוחלטות, לפי גישת הכוונה המפלה אי-אפשר להצדיק בשום מקרה החלטה שלטונית שמבוססת על מניע מפלה, ולכן הניתוח צריך להיות חד-שלבי, ולא דו-שלבי. תשובתי היא כפולה. ראשית, אין מתח הכרחי בין שתי הגישות, שכן גם לפי גישה ממוקדת-כוונות אפשר להצדיק טיפול שונה )שלב ראשון הפגיעה בזכות( באותם מקרים שבהם התכלית היא ראויה )שלב שני הצדקת הפגיעה בזכות(. כלומר, הפליה מתגבשת באותם מקרים שבהם מוכח בשלב השני כי התכלית הסובייקטיבית הייתה מפלה )מרכיב "התכלית הראויה" בפסקת ההגבלה(. שנית, גם אם נניח כי בחינת הכוונה המפלה אינה חלק מהשלב השני, אלא חלק בלתי-נפרד ממהותה של הזכות עצמה )הוכחת הפגיעה בזכות(, עדיין עשוי להתקיים פער בין הרטוריקה של בית- המשפט, שמעביר את הניתוח לשלב המידתיות, לבין מה שמניע אותו לפעולה הלכה למעשה. אכן, אראה כי ככל שהניתוח החוקתי בטענות של הפליה נגד קבוצות מוחלשות עובר לשלב השני של פסקת ההגבלה, בחינת מידתיותה של הפגיעה בשוויון ממלאת תפקיד מכשירני בלבד. למעשה, זה בדיוק הטיעון שאני מנסה לקדם כאן, דהיינו, שבחינת התוצאות בפועל של מדיניות החשודה כמפלה לא נועדה אלא לחשוף מצב תודעתי פגום של מקבל ההחלטות. 1. כוונה מפלה בפסיקה התפיסה הקלסית של איסור הפליה בישראל היא של איסור כוונות מפלות. פסק-הדין הראשון שקובע את סטנדרט הכוונה בהוכחת הפליה הוא פסק-הדין בעניין אדמות נצרת משנת כאשר בית-המשפט העליון נדרש לשאלה מה נחוץ לצורך הוכחת טענת הפליה בהפקעת אדמות נצרת לטובת הקמתה של נצרת עלית, הוא קבע כי "יש להראות לאחר-מכן קיים שלב נוסף, הוא שלב הסעד. לדיון במתודולוגיית ניתוח זו ראו ברק מדינה "על 'פגיעה' בזכות חוקתית ועל 'תכלית ראויה'" משפט ועסקים טו ,.)2012( 19 41

18 משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה שההפליה היתה מכוונת וזדונית". 42 זהו סטנדרט מחמיר במידה רבה, שכן משתמע ממנו כי רק רצון לגרום "רע" הוא מניע פסול, ואילו פעולה על יסוד סטריאוטיפים אינה צריכה להיפסל כל עוד מקבל ההחלטה פועל מתוך מה שהוא תופס ככוונה טובה, כרצון "לעזור" למיעוטים. פסיקה זו בעייתית גם מכיוון שבית-המשפט לא ליווה אמירה זו בפעולה חקרנית אל נבכי הנסיבות והמניעים שעמדו ביסוד ההפקעה, והסתפק באמירות כלליות שהוא לא השתכנע כי מדובר בהפליה. השופט זלמן שניאור חשין, שהצטרף לדעת הרוב באותה פרשה, אשר דחתה את העתירה, החיל את אמת-המידה המסורתית של המשפט המנהלי, שלפיה "בית המשפט לא יתערב ולא יסתור את שיקול-דעתו ]של הגוף הציבורי[, אלא אם כן יהא משוכנע, כי הבחירה נעשתה בשרירות לב, מתוך קפריסה, ובכוונה מכ וונת להזיק". 43 השילוב של דרישת כוונה "רעה" )או זדון( עם החלת סטנדרט מנהלי בלתי-מתערב )deferential( עורר קושי בהגשמתו של עקרון איסור ההפליה במובנו הדאונטולוגי, שכן הוא לא העניק לשופטים את הכלים החקרניים לוודא קיומו של מצב נפשי מפלה אצל מקבל ההחלטות. ביטוי ראשון לגישה מתערבת יותר בזיהוי כוונות מפלות ניתן למצוא בפסק-הדין בעניין חזין, שעסק בהוראה בהסכם קיבוצי שחסמה נשים באל-על מלמלא תפקיד בכיר בדרגת "דייל כלכל". באותה פרשה נפסק כי אין צורך להוכיח שההפליה הייתה "ביודעין ובזדון", וכי די בכך שהיא נבעה "מגישה מוטעית ומהרגלי מחשבה עמוקי שורש, שרק פעולה עקבית וממושכת יכול ותעקרם". 44 כלומר, חשיבה סטריאוטיפית ודעות קדומות, אף אם אין הן מבוססות בהכרח על רצון לעשות רע, נכללות בגדר הכוונות הפסולות. 45 על בסיס זה היה בית-המשפט נכון להתערב ולפסול את ההוראה המפלה בהסכם הקיבוצי. באופן דומה נפסק בפרשת שקדיאל כי אין "כל נימוק שהוא שיצדיק פסילתה של העותרת מלהיכלל במועצה הדתית בירוחם פרט לנימוק האחד שהיא אישה". 46 בית-המשפט הדגיש כי זדון או כוונה רעה אינם נדרשים לצורך הוכחת הפליה, וכי די בכך שמקבל ההחלטה הודרך על-ידי הנחות סטריאוטיפיות בנוגע לכישורים שונים של מועמדים הנובעים רק מעצם היותם חלק מקבוצה אחרת, אשר ההתייחסות אליה היא שונה ובעייתית )קבוצה מוגנת(. בג"ץ ועדה להגנה על אדמות נצרת המופקעות נ' שר האוצר, פ"ד ט , )1788( )להלן: עניין אדמות נצרת(. לדיון ראו סנדי קדר "זמן של רוב, זמן של מיעוט: קרקע, לאום, ודיני ההתיישנות הרוכשת בישראל" עיוני משפט כא )1775( , עניין אדמות נצרת, לעיל ה"ש 42, בעמ' דב"ע )ארצי( לג ועד אנשי צוות דיילי אוויר נ' חזין, פד"ע ד 358, פס' )1793(. 32 דב"ע )ארצי( נו פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג )1779( , )אין צורך להוכיח כוונה, ואפילו כוונה טובה אינה רלוונטית; אם התנהגותו של מעביד משקפת סטריאוטיפים מגדריים, יש בכך משום הפליה, גם אם הוא פעל מתוך כוונה "טובה"(; בג"ץ זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר, פס' 29 )פורסם בנבו, ( )"קיומה של ההפליה נבחן על פי תוצאת הדברים בפועל )ה- impact (... ]ו[העובדה שהמשיב לא התכוון להפלות אין לה השפעה על קביעת קיומה של הפליה"(. בג"ץ שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב) 2 ( )1755( ,

19 משפט וממשל יז תשע"ה היסוד הנפשי שבבסיס עקרון איסור ההפליה בתי-משפט הנתקלים בהבחנה גלויה בין קבוצות נוטים להחיל ביקורת שיפוטית מחמירה כדי לוודא שביסוד ההבחנה לא עומדת כוונה מפלה. זה ההיגיון העומד ביסודה של דוקטרינת "ההבחנות החשודות" הנוהגת בארצות-הברית, אשר מחייבת את המדינה כל אימת שבתי-המשפט נתקלים בהבחנה חשודה להראות כי היא הונחתה על-ידי תכלית חברתית חיונית, וכי קיים קשר הדוק בין האמצעים למטרות. 47 ביטוי ראשון להבניה נוסחתית כזו של דרישת הכוונה, אשר יובאה מארצות-הברית, ניתן למצוא בפרשת נבו, שבה נקבע ביחס להסכם קיבוצי שקבע גיל פרישה שונה לעובד ולעובדת כי "כאשר בית המשפט נתקל בהבחנה בין קבוצות, עליו לבחון בשבע עיניים, אם אין הבחנה זו מבוססת על תפיסות כוללניות סטריאוטיפיות, שאין מקורן אלא בדעה קדומה". 48 המשמעות האופרטיבית של קיום הבחנה בין קבוצות היא העברת נטל ההוכחה אל שכמו של מי שנטען כלפיו כי הוא מפלה. היגיון זה בא לידי ביטוי בפרשת קעדאן, בנוגע למדיניותה של הסוכנות היהודית לא להחכיר אדמות שבניהולה לידי לא- יהודים. באותה פרשה נקבע כי "טיפול שונה בשל דת או לאום הוא טיפול 'חשוד' והוא לכאורה טיפול מפלה". 49 המילה "לכאורה" מקימה חזקה הניתנת לסתירה )בדרגות משתנות של נוקשות( לקיומה של הפליה, ומשמעותה האופרטיבית היא הסבת נטל ההוכחה אל הטוען להעדרה של הפליה. הצעד המשמעותי ביותר לכיוון אימוצה של דוקטרינת ההבחנה החשודה בישראל נעשה בפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין הבית הפתוח, שם טענו נציגי "הבית הפתוח" כי תבחיני התמיכות של עיריית ירושלים מפלים אותם לרעה בשל נטייתם המינית. בית-המשפט קבע כי "הפליה על בסיס נטייה מינית היא הפליה המבוססת על שיוך קבוצתי 'חשוד', וככזו היא נכללת ב'גרעין הקשה' של הזכות לשוויון... כאשר נורמה מסוימת פוגעת לכאורה בזכויות או באינטרסים של קבוצות מסוימות באוכלוסייה, שומה על בית המשפט להפעיל את מבחן 'המיון החשוד' ( suspect )classification ולבחון את הנורמה בצורה קפדנית". 50 לדוקטרינת ההבחנה החשודה, בגרסתה האמריקאית, יש אופי ניטרלי, והיא אמורה להחיל ביקורת שיפוטית קפדנית בכל הנוגע בהבחנה גזעית, בין שהיא פועלת לרעת הקבוצה החלשה או לרעת הקבוצה החזקה. ביסודה של גישה כזו עומדת תפיסה בדבר עניין,Carolene Products לעיל ה"ש ; U.S. Korematsu v. United States, 323 (1944). לדיון משמעותי של הפסיקה האמריקאית ביסודותיה של דוקטרינת ההבחנה החשודה ראו (1985) 24 n. Cleburne v. Cleburne Living Center, 105 S.Ct. 3249, 3274, )הבחנה על יסוד מוגבלות אינה חשודה(. פרשת נבו, לעיל ה"ש 1, בעמ' 951. פרשת קעדאן, לעיל ה"ש 1, בעמ' 295. עע"ם הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פס' 83 לפסק- דינו של השופט עמית )פורסם בתקדין, ( )להלן: פרשת הבית הפתוח(. דיון מוקדם, אך משמעותי, מופיע בפסק-דינה של השופטת דורנר בבג"ץ מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט) 4 ( )1774( 74 )להלן: פרשת מילר(

20 ע" משה כהן-אליה משפט וממשל יז תשע"ה וורון-צבעים", העוינת כל הבחנה על בסיס קבוצתי, ובכלל זה גם מדיניות של העדפה מתקנת. מתוקף תפיסה זו, המבחן הקפדני מוחל בארצות-הברית לא רק על הפליה נגד שחורים, אלא גם על מדיניות של העדפה מתקנת לשחורים. 51 קיים פער בין תפיסת עוורון-הצבעים לבין תפיסה ממוקדת-כוונות ביחס לעקרון איסור ההפליה. מדיניות של העדפה מתקנת, המהווה הבחנה גלויה על יסוד גזע, אינה מבוססת על כוונה מפלה באותו מובן שעקרון איסור ההפליה בא למגרו. 52 אין מדובר כאן בעוינות, בדחייה, בפוליטיקת גועל או בהטיות נגד קבוצות מוחלשות. 53 בתי-המשפט בארצות-הברית מודעים לפער זה, וכך, אף שבית-המשפט נותר נאמן באופן פורמלי לגישת עוורון- הצבעים ומחיל את המבחן הקפדני גם על העדפה מתקנת לטובת שחורים, בפועל מבחן זה מוחל באופן "מדולל" יותר, וכולל מרכיבי איזון שנעדרים בדרך-כלל מהנמקות בעלות אופי קטגורי יותר בהקשר של הפליה נגד שחורים. 54 ביטוי לדו-ער כי ות הזו בארץ אפשר למצוא בפסק-הדין בעניין הבית הפתוח. הכותרת המופיעה מעל הדיון ברעיון ההבחנה החשודה היא "הקהילה הגאה כאוכלוסיה 'חשודה'". 55 כותרת זו מעבירה את המוקד מטיב ההבחנה )נטייה מינית( אל אפיון הקבוצה )הקהילה הגאה(. נוסף על כך, בכל פסקי-הדין שבהם רימז בית-המשפט לאימוצה של דוקטרינת ההבחנה החשודה, דובר בהבחנות שפגעו בקבוצה החלשה, ולא City of Richmond v. Croson, 488 U.S. 469 (1989); Adarand Constructors v. Pena,.115 S.Ct (1995) Reva B. Siegel, Discrimination in the Eyes of the Law: How Color Blindness Discourse Disrupts and Rationalizes Social Stratification, 88 CAL. L. REV. 77 (2000); REV. 99, 121.David A. Strauss, The Myth of Colorblindness, 1986 SUP. CT. לביקורת בארצות-הברית על רמת החשד האחידה שבית-המשפט מייחס להבחנות לטובתן או לרעתן של הקבוצות הפגיעות, ראו, למשל, LAURENCE.H TRIBE, AMERICAN (1988) 1524 CONSTITUTIONAL LAW )ההנחה שההבחנות לטובת הקבוצות האתניות החלשות הן חשודות אינה נשענת על בסיס הגיוני, חוקתי או היסטורי(. לביקורת בהקשר הישראלי על החלת הגישה של עוורון-צבעים ראו חסן ג'בארין "לקראת גישות ביקורתיות של המיעוט הפלסטיני: אזרחות, לאומיות ופמיניזם במשפט הישראלי" פלילים ט 83.)2000(,Rubenfeld לעיל ה"ש 28;,ELY לעיל ה"ש 12, בעמ' 191. (2003) 306 U.S..Grutter.v Bollinger, 539 על רקע זה נטען כי המבחן הקפדני נהפך למבחן מאזן, ולא מבחן קטגורי. Adam Winkler, Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts, 59 VAND. L. REV. 793.(2006) ראו גם REV. Richard H. Fallon, Jr., Strict Judicial Scrutiny, 54 UCLA L. (2007) 1306,1267 )אחת הגרסאות של המבחן הקפדני היא מבחן מאזן עם נטייה לטובת זכויות(. עם זאת, בשנים האחרונות מוחל שוב המבחן הקפדני על העדפה מתקנת לטובת שחורים. ראו No. Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District.1, 551 U.S. 701 (2007); Fisher v. University of Texas, 570 U.S. (2013) פרשת הבית הפתוח, לעיל ה"ש 80, לפני פס' 83 לפסק-דינו של השופט עמית